这节课我们学习宪法的制定。宪法制定是宪法运行的起点，没有制定就没有宪法，也就不存在宪法学。

一、制宪权的含义与性质

1、制宪权的概念

宪法制定权（简称制宪权）是指制宪主体按照一定的原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。对制宪权的概念，学者们有不同的表述。例如有的学者认为，制宪权就是对固有的政治实体和形态作出根本判断的权力，具体表现为创造宪法、维护宪法以及废止宪法的一种权能，优越于国家权力是制宪权的固有性质。

制宪权是宪法制定行为的根据，制宪权、修宪权和立法权是属于不同层次的权力形态。修宪权是依据制宪权而产生的一种权力，可以理解为制度化的制宪权。当一个国家通过国民投票决定宪法修改时（也叫全民公决），这种国民投票表决也是一种源于制宪权的修改宪法行为，但不是原始的制宪权。有时制宪权和修宪权的行使主体相同，但是两种行为的性质是不同的。而立法权的活动要遵从于制宪权，不能脱离制宪的目的与原则。

2、制宪权的性质和特征：

制宪权作为一种创造宪法的力量或权力，它的产生同样需要一种合理的基础，而且应当具有合法性、正当性和权威性。我们在前面的课里讲到了社会契约论，从这种自然法的观点来看，制宪权是一种原始的创造性权力，是在国家和宪法存在以前，作为制宪权主体的人民就在特定的“自然状态”中存在，即制宪权不以任何国家权力或者任何意义上的实证法存在作为前提。从这种意义上讲，这种观点认为制宪权是一种创造的权力，它不同于国家权力，国家权力是依据制宪权而产生的权力，制宪权是国家权力存在的前提。

但是，我们在前面的课里已经说过，我们将采用实证法学的法治观，那么我们从实证法学的角度来看，上面这种观点混淆了制宪权的理论形态与实践形态。我们还是应该把制宪权看作是一个国家统治的最高决定权比较恰当。制宪权本身不能游离在国家权力活动之外，而是最高国家权力的表现。应当是这个统治国家的主体的权力。在近现代国家，人民或者说全体公民才是这个统治的主体，他们才会通过制定宪法来保障自己的权利，控制政府的权力。国家最高统治权被称为主权，掌握国家最高统治权的被称为主权者。近代之前，国家的最高统治权基本上掌握在少数人手中：君主或者贵族。

通过主权者对制宪权的运用，创造宪法，反映主权者根本意志，同时也可以起到决定具体权力的活动方式和界限的功能，有助于强化宪法规范的效力，建立以宪法为基础的权力制约机制。这样，立法权、行政权和司法权三大权力的组织和活动原则由制宪权决定，它是一种制度化的权力形态。我们在理解制宪权与国家权力之间的关系时，应当注意区分根源意义上的国家权力和具体组织化的国家权力。前者是制宪权，后者是具体的三大权力。

制宪权具有这样一些基本特征：第一，制宪权的正当性，制宪权的行使要服从一定的制宪目的，例如保障人权、限制政府权力，遵循宪法和宪政发展的客观规律。第二，制宪权的公共性，制宪反映的是人类治理国家的经验总结和升华，在客观上反映着社会的公共职能，具有公共性。第三，制宪权的统一性。按照卢梭提出的“人民主权”理论，人民的主权是不可分割和不可转让的。制宪权应当是这种人民主权的真实表现，具有统一性和完整性。第四，制宪权的自律性，制宪权体现一个国家的独立意志，它的具体运用过程与制宪内容，体现特定民族意志的自律性，不受本民族之外的其他意志的制约。2003年美国占领伊拉克后，为伊拉克制定的宪法，就是一种外来强制。1946年日本制定的战后宪法，实际上的制定者是美国占领当局和占领当局的司令官麦克阿瑟将军。

那么，这就涉及到制宪权的主体问题。

二、制宪权的主体

君主？议会？一部分国民？全体公民或者国民，人民

法国大革命时期的著名政治活动家和思想家：西耶斯（Sieyes）

“在所有的自由国家中——所有的国家都应当自由。结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种，那就是求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”（[法]西耶斯：《第三等级是什么？》，商务印书馆1991年，第56页。）

西耶斯的制宪权理论实际上是人民主权学说和分权学说的另一种表述。它为人民推翻滥用权力的政府、否定绝对君权思想提供了坚实的法理依据。 只有全体国民或者称人民才能掌握和行使制宪权。

制宪权可以分为：宪法的设计权（起草权）和通过权（或者称批准权），人民主要行使的是通过权。

三、行使制宪权的社会基础

如果把制宪权看作是一种具体的、组织化的国家权力，那就需要进一步讨论行使制宪权的社会背景。从历史上看，社会革命、社会剧变和社会变革都可能为行使制宪权提供契机。

1、社会革命。在最原始的意义上，制宪权存在于人民革命的权利之中，这是一种自然权利，美国的《独立宣言》中表达了这样的观念。它包括了组织政府并决定其结构与职能的权力。这个思想来源于社会契约论，即人民对政府的服从应当以政府信守契约为前提；当政府违背立约的目的、不当地行使权力时，人民便有权（甚至有义务）以革命行动推翻这种暴虐、专制的政府，以建立一个为人民服务的新政府。这是美国独立宣言中的话语，这种权利叫“国民抵抗权”。因此，美国宪法确认和保护人民拥有枪支的权利。

但是，因革命而产生的宪法，容易充满盲目的革命激情和政治派别的狂热，而缺乏冷静和理性的设计。这样的宪法往往是短命的，缺乏基本的稳定性和延续性。我们前面课里面所讲的法国宪政史，明确地表现和证明了这一点。

2、社会剧变。社会剧变和社会革命都是由社会由一种形态向另一种形态的根本性转变，是质变。社会革命一般是自下而上的暴力革命，而社会剧变既可能是由下而上的，也可能是统治者自上而下自觉推动的，也可能是统治集团内部由于政变引发的权力转移。不管在哪种情况下，社会剧变都意味社会结构、社会制度、政治制度、社会发展方向等的根本性转变。例如英国的“光荣革命”就是这样一种通过上层权力的政变达到的社会剧变。 政变也是促进社会转型的一种手段，常常导致政权更迭和新宪法的制定。但是，政变的结果可能是促进了社会的良性进步，也可能造成恶性循环。民国时期北洋军阀政权不断政变更迭和频繁制定新宪法，就是这种恶性的例证。

3、社会变革。社会变革是在社会形态内部，社会结构、社会制度和行为方式等方面发生的较大的局部性变化。这也一种重大的社会转型。新宪法的制定都意味着确立了一种新的宪政标准及其运作机制，从而给新的社会生活系统提供有效的规范及制度支持。与前面的不同之处，社会革命和社会剧变意味着社会结构（包括政治体制、经济体制、文化观念等）发生了整体性的转变；而社会变革则是在现行的基本社会制度仍得到人们的承认与尊重的情况下进行的，基本的社会制度仍保持相当的稳定性和连续性，这种变化从总体上说仍然是一种量变。就宪法之间的历史渊源来说，在社会革命和社会剧变的情况下，新宪法一般都从根本上否定了旧宪法的社会秩序，从根本上改变了旧的宪政体制。在社会变革的情况下，新宪法并没有完全割断与旧宪法的联系，它是在不变更制宪权根源的前提下，重新定位宪法的价值与功能，构成原来宪法的制度基础仍然得到维护，新旧宪法之间具有一定的连续性和继承性。

例如新中国成立后的宪法重新制定，就是社会变革的产物，特别是改革开放后，1982年宪法的制定。

案例二：新中国制宪权的行使

新中国第一部宪法即1954年宪法，是由选举产生的代表组成的第一届全国人民代表大会来行使的。

1953年1月，中央人民政府委员会举行第20次会议，一致通过了制定宪法的决议，并决定成立了以毛泽东为主席的宪法起草委员会负责起草工作。为进一步保证宪法的民主性，1953年6月决定将宪法草案公布，并在全国范围内广泛征求社会各界人士的意见。

1954年9月20日第一次全国人民代表大会第一次会议通过并公告了《中华人民共和国宪法》。

应该说，这是建国后唯一一次对制宪权的行使。

四、制宪权的界限

实际上，制宪权是一种受制约的权力，客观上存在一定的界限：

1、受国家存在目的的制约。从各国制宪过程看，制宪者本身有自己的制宪目的，不同的制宪目的产生不同的宪法。例如法国制宪的历史。

2、受法的理念的制约。制宪是一种法的现象，在法的领域内进行，其活动受到法的原理的制约。就特定国家制宪过程而言，都存在的制宪原则与具体的立宪技术方面的要求。这些原则与要求实际起着制约制宪活动的作用。

3、受到自然法的制约。制宪过程必须尊重人权以及人的尊严不受侵犯的基本价值。不尊重人权的任何制宪活动，都背离了宪法正当性的价值，都有可能失去其存在的基础。从这种意义上说，以人权保障为核心的自然权利实际上约束着制宪权。

4、受到国际法的制约。在一定程度上，例如二战的战败国，其制宪权就受到国际法和战胜国命令的制约。

五、制宪的程序

1、产生或设立制宪机关。各国通常根据制宪的需要，成立各种形式的制宪机关，如制宪会议、国民会议、立宪会议等机关。制宪机关根据民意行使制宪权，具体负责宪法的制定。实际行使制宪权的议会、会议或代表机关一般由国民经选举而产生。制宪会议不同于一般国会、议会或民意机构，可不受旧宪法的约束，具有政治会议的性质。

2、成立宪法起草机构，提出宪法草案。制宪机关和宪法起草机构不同，主要区别在于：制宪机关是行使制宪权的国家机关，而宪法起草机构是具体工作机关，不能独立行使制宪权；制宪机关有权批准宪法，而宪法起草机关无权批准通过宪法；制宪机关具有广泛的民意基础，而宪法起草机关主要通过任命方式产生，注重来源的广泛性和法律专业性。

3、公告草案内容及每个条文的论证理由。

4、宪法草案的通过与批准。现代各国的宪法草案多由议会、代表机关议决通过。为了保证宪法的权威和稳定性，大多数国家对宪法制定的通过程序作了严格的规定，一般制定宪法要通过国家立法机关2/3以上或者3/4以上的多数赞成才能通过。美国宪法第7条规定，要经9个州制宪会议的批准，即足以使本宪法在各批准州成立。有的国家还需要全民投票来通过。

5、公布宪法。